A teoria do domínio do fato ganhou projeção no Brasil em grandes julgamentos de corrupção. Nesse contexto, Daniel Gerber, advogado da área Penal Empresarial, mestre em Direito Processual Penal e professor, avalia que poucas teorias jurídicas foram tão citadas e tão distorcidas no país, a ponto de serem usadas como se autorizassem condenar alguém pelo simples fato de ocupar o topo de uma empresa. O próprio jurista alemão Claus Roxin, principal formulador da teoria, chegou a afirmar publicamente que ela não permite punir alguém apenas pela posição hierárquica. Descubra o que a teoria realmente diz e quais leituras equivocadas ainda circulam.
De onde vem a teoria?
O Código Penal brasileiro adota, no artigo 29, a regra de que todos os que concorrem para o crime respondem por ele, na medida de sua culpabilidade. A teoria do domínio do fato surgiu em outro contexto, para distinguir o autor do partícipe: autor seria quem controla a realização do crime, decidindo se, como e quando ele acontece.
Roxin desenvolveu três formas desse domínio: a de quem executa pessoalmente a conduta, a de quem divide funções essenciais com outros em um plano comum e a de quem controla a vontade de terceiros, como em aparatos organizados de poder. Daniel Gerber sublinha que, em nenhuma dessas formas, a teoria dispensa a demonstração de uma participação concreta no fato.
A teoria permite condenar quem ocupa posição de comando
Ao contrário do que se supõe, a teoria não cria responsabilidade a partir do cargo. Ela pressupõe que já esteja provado que a pessoa participou do crime e apenas ajuda a definir se essa participação foi de autor ou de partícipe.
Nem sempre, porém, é assim que ela aparece nas acusações. Denúncias que afirmam que o presidente da empresa “tinha o domínio do fato” por ser presidente invertem a lógica da teoria: usam a conclusão como se fosse prova. Em função de seu prestígio acadêmico, a expressão passou a funcionar como um atalho argumentativo que a própria teoria não autoriza.
Toda empresa é um aparato organizado de poder
O domínio por meio de aparatos organizados de poder foi pensado para estruturas como regimes ditatoriais e organizações criminosas, em que a ordem do comando é cumprida porque os executores são substituíveis e a estrutura atua à margem do direito. Quem dá a ordem domina o resultado, mesmo sem conhecer quem a executará.
Conforme sustenta Daniel Gerber, transportar esse modelo para empresas lícitas exige cautela, porque nelas os empregados não são peças intercambiáveis de uma engrenagem ilícita: têm deveres legais próprios, podem recusar ordens ilegais e respondem individualmente pelo que fazem. Quando se analisa em detalhe, a estrutura de uma companhia regular raramente preenche os requisitos dessa forma de domínio.
O executivo que deveria saber, sabia
Outra distorção frequente é presumir que o dirigente conhecia o crime porque, pela função, deveria conhecê-lo. Essa presunção confunde dolo, que é a vontade consciente de realizar ou permitir o crime, com descuido na fiscalização, que pode gerar outras consequências, mas não equivale a participação dolosa.
Reforça esse quadro o fato de que a maior parte dos crimes empresariais só é punida na forma dolosa. À vista disso, sem prova de que o executivo sabia e quis, ou ao menos aceitou o resultado, a eventual falha de controle pertence ao campo da gestão e da responsabilidade civil ou administrativa, e não ao direito penal, salienta Daniel Gerber.
O que exigir de uma acusação contra dirigentes?
Dentro desse panorama, a defesa deve verificar se a denúncia descreve a conduta específica do acusado: que decisão tomou, que ordem deu, que documento aprovou e em que momento. A simples menção ao cargo, acompanhada da expressão “domínio do fato”, não supre essa descrição.
Nessa direção, as empresas também ganham ao documentar seus fluxos de decisão, deixando claro quem aprova cada tipo de operação. O conjunto desses elementos indica, na visão de Daniel Gerber, que a teoria do domínio do fato, aplicada corretamente, protege mais do que ameaça, porque obriga a acusação a demonstrar quem efetivamente controlou o crime.